por
Ernesto Riffo Elgueta*
Mis
desacuerdos con el comentario de Diego Pardo
son fundamentales. Puedo resumirlos afirmando que (1) no creo que la ausencia
de un mecanismo de reemplazo en la constitución vigente constituya una laguna,
y que (2) no creo que la incorporación ni el ejercicio de la facultad de
reemplazo en un eventual capítulo XVI pudiera resultar en el surgimiento de
antinomias.
Trataré de expandir y justificar
tales afirmaciones en lo que sigue. Comienzo con algunas diferencias
fundamentales entre la forma en que Diego y nosotros analizamos el problema.
Él entiende que el argumento según
el cual la incorporación del capítulo XVI sobre reemplazo de la constitución (“ley
constitucional”, en su terminología) descansa sobre la idea que esta
actualmente no contendría un “mecanismo de reemplazo”. En rigor, la premisa que
nos interesa afirma que la constitución vigente no regula la facultad de reemplazo. A fortiori, no regula tampoco un
mecanismo para ejercer esa facultad. Sin embargo, sí contempla un procedimiento
(el del capítulo XV) que podría utilizarse para lograr el efecto de reemplazar
el texto completo de la constitución. Sin embargo, la posibilidad de utilizar
un mecanismo jurídico para lograr un efecto es algo distinto de la atribución
de la facultad para realizar ese efecto, y ninguna implica la existencia de la
otra. Así, es posible la atribución a un órgano de una facultad sin que exista
el mecanismo para ejercerla (porque, por ejemplo, no se ha dictado su ley orgánica
constitucional), tanto como es posible que exista un procedimento que permita
lograr un efecto para el cual no se ha reconocido la facultad (por ejemplo, si
se crea una norma inconstitucional sujeta a control de constitucionalidad
eventual, pero este nunca se realiza).
Dada la existencia independiente de
facultades y mecanismos, es pertinente hablar de lagunas en el sentido usado
por Pardo (“incompletitud contra el plan”) cuando se ha atribuido una facultad
pero no se ha otorgado el mecanismo para ejercerla. En el caso del reemplazo,
en cambio, lo que afirmamos es la ausencia de la facultad misma, por lo que la
ausencia de un mecanismo no cuenta como laguna. No existe, de esta forma, una “expectativa
jurídica” de que la forma de ejercicio de la facultad de reemplazo esté
regulada. Sí existe, en cambio, una expectativa política de que ella sea regulada, la que, por lo demás, está
configurada en parte por el contenido “dogmático” de la constitución vigente.
(Esta última afirmación puede entenderse como una interpretación sustantiva del requisito de que el
proceso constituyente sea “institucional”). Dado esto, la expectativa política
solo podrá ser satisfecha si la regulación que se incorpore es coherente con el
contenido político-normativo relevante de la constitución. En este caso, ese
contenido normativo es la concepción del ejercicio de la soberanía que pueda
extraerse del texto de la constitución vigente.
Dadas las consideraciones
anteriores, nuestra tesis es que, si bien el artículo 127 permite lograr un
resultado similar al que el ejercicio de la facultad de reemplazo permitiría,
tal artículo no regula esa facultad.
Así como cuando la única herramienta disponible es un martillo todo (viz. un tornillo) parece un clavo,
cuando solo está disponible el mecanismo del artículo 127 todo (i.e. el reemplazo) parece reforma.
Ahora, respecto del eventual estado
de cosas antinómico a que la incorporación de un mecanismo de reemplazo daría lugar, la diferente
naturaleza de las facultades de reforma y reemplazo previene esa posibilidad,
pues los ámbitos de validez del artículo 127 y el eventual nuevo capítulo serían
distintos. Más aun, el uso del
mecanismo del capítulo XV para efectuar un reemplazo resultaría
inconstitucional en virtud de los artículos 6°, 7°, y –desde luego– el eventual
capítulo XVI.
Pardo afirma que el hecho de que la
distinción entre reforma y reemplazo sea material tiene como consecuencia que
no existe un “concepto jurídico-institucional de reemplazo”, y que por tanto la
exigencia de que se regule la segunda de estas facultades “constituye más bien
un alegato político, no un argumento jurídico”. No comparto la distinción
sugerida entre lo material y lo jurídico-institucional. Creo necesario
hacer una distinción que sospecho que Pardo confunde. Por un lado, la distinción
de las categorías de reemplazo y reforma es conceptual, y no depende ella misma
de un juicio material concreto respecto de dónde se encuentra el límite entre
ellas. Al mismo tiempo, la determinación de los límites en concreto entre ellas
sí supone un juicio jurídico-político concreto, a saber, la identificación de
la “esencia” o criterios de identidad de la Constitución.
Buena parte del desacuerdo con
Pardo, creo, se refiere a la posibilidad de juicios jurídico-institucionales
sobre la identificación de ese límite. Así entiendo su afirmación final en el
sentido de que “el derecho ya sobrepasó hace mucho los límites de su propia
comprensión”. Por contraste, creo que aún es posible argumentar jurídicamente
acerca de la posibilidad de regular el reemplazo constitucional y la forma que
esa facultad debiera tener. Tal argumento se sustenta en consideraciones
conceptuales, así como en disposiciones procedimentales y sustantivas del texto
vigente. En resumen, es el siguiente:
(1) Las facultades de reforma y
reemplazo son conceptualmente distintas;
(2) El capítulo XV solo regula la de
reforma;
Por tanto,
(3) Un capítulo XVI que regule la de
reemplazo regularía una materia no regulada por el texto vigente.
Del texto del artículo 127 y el
punto (3) se sigue que ese capítulo nuevo puede (en efecto, debe) ser aprobado satisfaciendo el quórum
de 3/5. Por cuanto la distinción in
concreto entre reforma y reemplazo es
material, el argumento no está abierto a la reductio
sugerida por Pardo.
En cuanto a la forma específica que
debiera tomar la regulación contenida en el capítulo XVI, la primacía, bajo las
reglas constitucionales vigentes, del ejercicio de la soberanía por parte del
pueblo queda demostrada, en primer lugar, por el texto del artículo 5° (“La
soberanía […] se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece”, mi énfasis). En segundo lugar,
tal primacía es ratificada por la hipótesis plebiscitaria del artículo 128. En
este caso, la decisión popular derrota, según sea el caso, tanto a la voluntad
presidencial como a la del Congreso, incluso si esta última expresa el apoyo de
2/3 de sus integrantes. Dada esa primacía de la voluntad popular, el ejercicio
de la facultad de reemplazo puede otorgarse (por medio de una reforma
constitucional aprobada bajo la regla de 3/5) al pueblo en plebiscito, quien la
ejercerá de acuerdo a la regla de la mayoría que regula este mecanismo de
ejercicio de la soberanía. Esta, sostengo, es la regulación que, si decidiera
incorporarse, debería tomar el ejercicio de la facultad de reemplazo
constitucional.
No es mi propósito defender la
propuesta de la Presidenta de “habilitación” por parte de esta legislatura a la
siguiente (en efecto, creo que es una propuesta incorrecta), por lo que no me
referiré aquí a los puntos que Pardo plantea al respecto.
* Profesor de Derecho, Universidad Católica
Silva Henríquez
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